En forma coincidente con el dictamen de la Procuración General dado previamente en el caso, el Superior Tribunal de Justicia declaró inconstitucional una reglamentación dictada por el Poder Ejecutivo sobre la participación aborigen en el manejo de las tierras públicas por entender afectados los derechos de las Comunidades.
El Decreto N° 112/2021 había sido dictado a partir de una declaración exhortativa del propio Superior Tribunal, dada en la Sentencia definitiva SD 1/20 recaída en autos “PILQUIMAN, Crecencio c/Instituto Autárquico de Colonización y Fomento Rural (IAC) s/ Acción de Amparo” (Expte. 21.230/2008) en el que formuló la rogatoria para que se dictara una reglamentación de la cuestión, acorde con el marco convencional, constitucional y legal que regula la materia.
En efecto, se trata de un asunto de relevancia para las Comunidades Indígenas, como es su participación en todos los trámites vinculados al manejo de la tierra pública ocupadas por aborígenes, regulada en la Ley I N° 157. Los artículos 39 a 48 y 51 tratan sobre las tierras fiscales ocupadas por aborígenes o indígenas y crea la Comisión de Tierras Indígenas (CTI) con el fin de identificar esas tierras y dictaminar en todas las actuaciones administrativas y acuerdos de linderos en donde intervengan miembros de los pueblos indígenas (arts. 49, 41, 43 y 44).
El artículo 47 establece que la Comisión de Tierras Indígenas estará integrada por cinco miembros que serán nombrados por el Poder Ejecutivo, a propuesta del Instituto de Comunidades Indígenas (ICI), creado por la Ley V N° 61 (antes Ley 3657). Dicho Instituto estará dirigido por un Directorio integrado por quince representantes de comunidades indígenas (una por cada departamento provincial) más un representante del Poder Ejecutivo. Esas pautas de participación fueron afectadas por la reglamentación elaborada por el Poder Ejecutivo, según el dictamen del Dr. Jorge Luis Miquelarena.
Según se resolvió, el referido Decreto N° 112/2021 modifica de modo perjudicial para las comunidades aborígenes la participación que les corresponde, acorde a las disposiciones de la ley que les aseguran el derecho a la participación en la gestión y administración de la cosa pública cuando sus intereses se ven movilizados.
La sentencia consideró además que se vulneraron los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, el art. 34 inc.4 de la Constitución del Chubut y el art 6 pto.1 inc. a) del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en cuanto al “deber” de consulta y participación de estos pueblos “mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (art. 6, 1. inc. a), Convenio N° 169 OIT), dado que no puede desconocerse que la medida reglamentaria adoptada por el Poder Ejecutivo los afecta directamente en sus intereses, por lo que debió procederse, necesariamente, a animar su participación en forma previa a su dictado.
La Procuración General había emitido previamente en el Dictamen N° 88/223 PG una opinión favorable a la acción entablada por las Comunidades, al haber sostenido que “el Poder Ejecutivo con el dictado de Decreto 112/2021 excedió la función administrativa de poner en ejecución la voluntad legislativa, que en el caso hace efectivas varias garantías convencionales y constitucionales de los aborígenes, para modificar sustancialmente la estructura, composición y funcionamiento de la Comisión de Tierras Indígenas (arts. 40 inc. e), 47, 48 y 51 de la Ley I N° 157)….”. Se trató de una “…afectación del derecho a la participación de las comunidades aborígenes en la gestión y administración de la cosa pública cuando sus intereses se ven movilizados, a quienes la reglamentación impacta al disminuir o cercenar ciertos estándares que fueron concedidos por la ley (artículos 12, 18, 34 inc. 4 y 156 de la Constitución Provincial, de los artículos 5, 31 y 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo y de los artículos 23 y 30 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.)
La sentencia SI N° 38/2023 del máximo tribunal del Chubut se hace eco de la recomendación dada por el Procurador General de reiterar el pedido para el dictado de una reglamentación que respete los derechos aborígenes, en el marco de las pautas dadas por la ley.
El juicio sé carátula “Comunidad Mapuche Tehuelche Lof Familia Catriman Colihueque y otras s/ Demanda de inconstitucionalidad” (Expte. N° 25.405 Año 2021), tramita ante el Superior Tribunal de Justicia. Son parte actora las siguientes comunidades:
Comunidad Mapuche Tehuelche Lof Familia Catriman Colihueque,
la Comunidad Mapuche Colicoy,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Francisco Monsalve Quiñe Folil Puerto Patriada,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Costa Ñorquinco Norte,
la Comunidad Aborigen Valle Medio Río Chico,
la Comunidad Indígena Mapuche Huisca Antieco,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Kupalme Millaqueo y Sucesores Amarillo-Muñoz,
la Comunidad De Nahuelpan,
la Comunidad Aborigen Katrauletuaiñ,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Fofo Cahuel,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Necull Mapu,
la Comunidad Fentren Peñi,
la Comunidad Indígena Pewmahue,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Sakamata Liempichun Paraje Payagniyeo,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Blancura,
la Comunidad Mapuche Jacinto Antileu,
la Comunidad Indígena de Sierra Cuadrada,
la Comunidad Mapuche Lof Lefimi,
la Comunidad Mapuche Chewelcho Gunun A Kunna Lof Julio Antieco,
la Comunidad Ranquil Huao Cushamen Cordillera y Tropezon,
la Comunidad Mapuche Tehuelche Willi Pu Folil Kona, y
la Comunidad Mapuche Tehuelche Eusebia Castro de Paz Ñi Pu Küpanche.
